“ex fabula ius oritur” [1]
La crise est une « Phase grave dans l’évolution des choses, des événements, des idées » [2]. C’est « le moment où un modèle de rationalité trouve ses limites » [3]. Ce désordre brusque et intense marque une rupture et appelle une réaction. Il est intéressant, à ce titre, de souligner que l’origine grecque du mot - krisis c’est-à-dire décision ou encore jugement - contient l’idée d’une faculté de choisir [4].
S’interroger sur la dynamique du langage juridique dans cette configuration suppose que l’on identifie ce qui « fait » crise du point de vue du droit. Pour le dire sommairement, un état de crise en droit découle d’une crise dans la matière factuelle que ce dernier régit - des événements matériels ou immatériels – ou/et dans la matière juridique - qualifications, interprétations, raisonnements - qui font le droit. Les deux phénomènes étant le plus souvent associés, dans la mesure où le droit résulte des faits et agit sur eux. Une crise sanitaire telle que celle du Covid 19, d’abord factuelle, a commandé une réponse juridique appropriée qui a bouleversé quelque peu les principes et règles en vigueur dans les secteurs concernés.
Cette question épineuse du rapport qui fonctionne entre droit et fait devait être évoquée mais ne constituera pas le centre de gravité de notre propos. Celui-ci sera, en effet, consacré à la manière dont le discours juridique compose avec les conjonctures de crise qui relèvent de son office.
Le discours juridique est celui qui « fait » du droit c’est-à-dire celui des autorités - législateurs [5], administrateurs, juges - habilitées à produire de la norme juridique. Quant aux contextes de crise considérés, ils seront entendus comme des situations éminemment disruptives que les acteurs juridiques doivent, parce que cela entre dans leurs compétences, traiter.
Il s’agit donc d’examiner la manière de « dire » la crise. C’est une question de mots, encore et toujours [6], mais également de temporalité, le droit relevant du futur autant que du présent et du passé. Les producteurs de discours juridiques sont, dès lors, amenés à l’énoncer avant, pendant et après sa survenance, au moyen d’un langage usant de différents registres et ressources.
Des travaux de science du droit sont consacrés au langage, à la théorie des actes de langage, à la rhétorique dans le discours juridique…mais ils prospèrent dans un espace scientifique relativement cloisonné et sont finalement peu exploités par les analyses juridiques opérationnelles.
Or, une réflexion sur les dynamiques du langage en contexte de crises ouvre des perspectives exigeantes et prometteuses, tant pour les observateurs que pour les praticiens [7].
La problématique qui occupe toute entreprise juridique est de normer, c’est-à-dire fixer une ligne de conduite, et de situer cette règle dans un ordre des choses. Il faut du sens, de la cohérence, du pragmatisme pour faire tenir un édifice normatif. La crise est une menace sérieuse pour cet ordonnancement si la règle de droit ne peut l’absorber, fût-ce au prix d’une entorse à ce qu’elle prescrit. La conduite à tenir par les producteurs d’un discours juridique est dictée par le souci de contenir un désordre qui menacerait l’entreprise juridique jusque dans ses fondements, sans pour autant cultiver l’ignorance ou le déni. Il convient donc de saisir l’événement perturbateur dans le genre de l’extraordinaire juridique, plutôt que de le laisser se déployer dans celui de l’extrajuridique.
Pour ce faire, le discours juridique est animé par un mouvement de monstration et de contention. Il s’emploie à représenter la crise (1. Dire la crise en droit) pour mieux la tenir dans l’ordre juridique (2. Résorber la crise par le droit).
I. Dire la crise en droit
« Gouverner c’est prévoir » [8] : imaginer des cas de figure relevant d’une crise fait partie de l’« art » du politique comme de celui du juriste. Le défi étant de mettre en forme une règle en l’assortissant de l’hypothèse de son inadaptation. Tout cela pour assurer continûment son caractère obligatoire et le respect de ce qui est prescrit.
L’anticipation et la gestion d’une crise exige qu’elle soit imaginée et reconnue par le droit. L’art du juriste se déploie dans l’espace d’une fiction qu’il faut sans cesse faire vivre.
A. Fictions de crises
Définir le droit comme un espace fictionnel est pour les juristes, dits positivistes, une évidence qui ne présente aucun caractère subversif ou cynique. On s’en tiendra, ici, à indiquer que tenir le droit comme l’expression d’une volonté et non la transcription d’un ordre supérieur « naturel » conduit logiquement à y voir une production fictionnelle. Le droit décrit un ordre des choses, ou encore un « comme si » à partir de catégories qui organisent des « devoirs être » [9]. Le récit qui est arrimé à ces fictions varie au gré des cas à examiner. La dynamique qu’entretient le discours juridique et avec lui, le langage employé, est la condition d’un droit adaptable c’est à dire vivant.
L’espace ainsi offert est à exploiter avec précaution car la fiction n’est jamais à l’abri d’une confrontation polémique avec le réel, ou du moins la représentation qui en est donnée. Pour le dire autrement, il n’est jamais exclu que « le naturel revienne au galop » et fragilise la construction édifiée par le discours juridique.
Ainsi, le récit juridique ou la narration du « devoir-être », tout particulièrement en contexte de crise, est une opération délicate menée à la croisée de considérations juridiques et politiques. Et le récit métajuridique - la narration de la narration - l’est tout autant comme on l’a constaté lors des épisodes critiques récemment expérimentés en matière sanitaire ou politique.
Pour répondre au risque de rupture, il faut sortir du cadre afin de le maintenir. Cette proposition est au cœur d’un débat qui a agité la doctrine et continue à la diviser. Commençons par préciser que cette menace est la réplique d’un séisme qui est intervenu dans les faits. Le droit en vigueur est inadéquat parce que la situation - épidémie, conflits politiques…- est exceptionnelle, si ce n’est inédite.
L’adoption d’un régime juridique de crise est-elle une mise en cause du principe de l’Etat de droit - en vertu duquel l’Etat se soumet au droit qu’il produit - ou au contraire sa confortation ? La stratégie d’édiction du problème ne sera évidemment pas la même selon que l’on adhère à l’une ou l’autre de ces propositions.
La notion d’état d’exception développée par Carl Schmitt [10] ébranle « la croyance libérale » [11] selon laquelle les cas relevant de l’exceptionnel pourraient être saisis par le droit et donc appréhendés dans le respect de l’État de droit. Il existerait ainsi des impératifs commandés par la nécessité au-delà de ce dernier. Mais ce point de vue est balayé par Michel Troper qui, en affirmant que « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel » [12], soutient que « l’état d’exception n’a rien de paradoxal, (…) il n’est pas une suspension du droit, (…) il constitue toujours la mise en œuvre d’un régime juridique que l’on substitue à un autre conformément à une norme juridique supérieure » [13].
Les discours juridiques qui retiennent notre attention relèvent de cette seconde analyse en ce qu’ils revendiquent leur intégration dans l’ordre juridique. On s’intéresse, par conséquent, à l’exercice discursif juridique élaboré en réaction à l’imprévu ou l’impensé.
Quelques exemples suffiront à mettre en évidence les types de narratifs mobilisés pour caractériser et catégoriser les faits.
Ainsi le fameux article 16 de la Constitution de 1958 qui énonce que « Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances (…) » et que « Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission (…) ».
Ou cette loi du 3 mars 1822 relative à la Police sanitaire intervenue durant une épidémie de fièvre jaune, qui prévoyait que le Roi pouvait déterminer par ordonnance « les mesures extraordinaires que l’invasion ou la crainte d’une maladie pestilentielle rendrait nécessaires ».
Ou encore, la loi de 1955 [14] sur l’état d’urgence dont l’article 1 prévoit que « L’état d’urgence peut être déclaré (…) soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique » [15].
Et enfin, la loi de 2020 [16] relative à l’épidémie de Covid-19, en vertu de laquelle « L’état d’urgence sanitaire peut être déclaré (…) en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ».
B. Performance de l’exception
La crise acquiert une existence formelle à partir du moment où elle est dite. Le discours juridique lui confère une substance calée sur sa temporalité en trois séquences.
Celle du projet porté par une règle de droit édictant un « devoir-être ». Celle du présent aux moments de réalisation de cette prescription. Et enfin, celle de la rétrospection quand un contentieux ou un rapport amènent à se pencher sur la solution qui a été adoptée. A chacune de ces étapes, le langage donne une représentation de la crise qui la fait advenir. La performation fonctionne sur le mode d’un entrainement : « la pré-vision (…) devient une pré-diction qui fait advenir ce qu’elle énonce par le fait de l’énoncer, de le pré-voir et de le faire pré-voir » [17]. On ajoutera que cette propriété performative du langage est renforcée quand il s’agit d’un discours de droit porté par la puissance de l’Etat.
Dans ce dispositif de communication, l’argument de l’exceptionnel et celui de la nécessité font florès.
Le pas de côté qu’opère l’autorité qui s’écarte du droit commun au profit d’une règle d’exception [18] est soutenu par un discours usant d’une rhétorique bien rodée jouant sur le spectre de la rupture et du vide. L’idée d’une absence d’autre choix ferme le débat au profit d’une suggestion anxiogène. L’« évidente nécessité » ou des mots qui en évoquent l’idée, tels que « besoin impérieux », « urgence absolue », ou « obligation irrésistible » [19], mettent en scène la décision de s’extraire de la voie normale tout en la présentant comme mécaniquement induite par les circonstances.
« Nécessité fait loi » : voilà une formule presque populaire décrivant un mouvement relevant quasiment du réflexe. Ainsi, et c’est un paradoxe qu’il faut souligner, la crise qui a pour corollaire l’idée d’un choix est présentée comme excluant cette faculté.
C’est dans le discours juridictionnel que l’on trouve les manifestations les plus explicites de cette dynamique argumentaire du langage. A la différence des dispositifs généraux prévus par les textes - Constitution, lois, règlements - la décision qui contrôle la mise en œuvre d’un droit d’exception doit comporter une motivation concrète expliquant son appréciation [20]. Cet exercice, consistant à exposer un raisonnement qui sera appliqué à l’espèce et transposable à d’autres cas comparables lorsque la décision peut prétendre faire jurisprudence, est primordial.
On s’en tiendra, pour illustrer ce travail discursif, à la restitution de deux extraits significatifs de logos en tension.
Le premier se rattache à la théorie des circonstances exceptionnelles, imaginée par le Conseil d’Etat au début du XXe siècle avec le célèbre arrêt Heyriès [21]. Elle permet au juge de concevoir a posteriori une légalité d’exception offrant des réponses taillées à la mesure de la difficulté rencontrée. Dans un récent arrêt [22], le Conseil d’Etat rappelle que « la survenue de circonstances exceptionnelles, de nature, notamment, à entraver le fonctionnement régulier des pouvoirs publics, à compromettre de manière immédiate la santé de la population ou son accès aux services essentiels, ou à porter atteinte à l’ordre public, dans des conditions d’une particulière gravité, permet à l’autorité administrative de prendre, en urgence, toutes mesures pour pourvoir aux nécessités du moment, lorsqu’elle est dans l’impossibilité d’agir selon les normes en vigueur, à la condition que de telles mesures soient indispensables au regard des circonstances prévalant à la date de la décision, sous l’entier contrôle du juge ».
Et, en l’espèce, il observe qu’il « ressort des pièces du dossier qu’alors que la Nouvelle-Calédonie connaissait, (…), des troubles à l’ordre public d’une particulière gravité, le service de communication au public en ligne « TikTok » a été utilisé pour diffuser des contenus incitant au recours à la violence et se propageant très rapidement, compte tenu des algorithmes auxquels recourt ce réseau auprès de ses utilisateurs. Le Premier ministre, faisant le constat que l’utilisation de ce service était de nature à aggraver la situation et à compromettre le rétablissement de l’ordre public, était en droit, au vu des circonstances exceptionnelles prévalant alors, et en l’absence d’autres moyens techniques immédiatement disponibles, de décider de l’interruption provisoire du service de communication au public en ligne « TikTok , pour une durée déterminée (…) ».
La seconde illustration est tirée de la pandémie de Covid-19 qui a conduit la juridiction administrative à livrer, au fil de ses nombreuses décisions, un très riche récit. Ainsi dans une ordonnance de référé-liberté de 2020 [23] rendue à propos des limitations de la liberté de culte, le Conseil d’Etat dresse en des termes alarmistes un état des lieux : « il résulte de l’instruction que la circulation du virus sur le territoire métropolitain s’est fortement amplifiée au cours des dernières semaines malgré les mesures prises conduisant à une situation particulièrement dangereuse pour la santé de l’ensemble de la population française. Ainsi, au 1er novembre 2020, plus de 1 4000 000 cas ont été confirmés positifs à la covid-19, en augmentation de près de 50 000 dans les dernières vingt-quatre heures, le taux d’incidence national étant de 438 cas pour 100 000 habitants contre 246 au 20 octobre et 118 au 28 septembre, le taux de positivité des tests réalisés étant de 20,4 % au 1er novembre contre 13,2 % au 18 octobre et 9 % au 28 septembre, 38 289 décès de la covid-19 sont à déplorer au 3 novembre 2020, en hausse de 430 cas en vingt-quatre heures. Enfin, le taux d’occupation des lits en réanimation par des patients atteints de la covid-19 est passé de 43 % au 20 octobre à près de 70 % au 1er novembre, mettant en tension l’ensemble du système de santé. Cette évolution particulièrement inquiétante de la propagation du virus sur l’ensemble du territoire national s’est encore accélérée au cours des dernières semaines et des derniers jours du mois d’octobre ».
La tonalité du langage employé est destinée à un auditoire que l’on sait vaste, hétérogène et largement éloigné de la chose juridique. Il faut dire les choses en frappant les esprits pour les préparer à la solution qui est retenue.
Mais la dialectique du discours juridique se doit d’aboutir à une réponse tenable socialement c’est-à-dire acceptable. A cette fin, la narration du péril marque des inflexions destinées à en modifier progressivement la teneur.
II. Résorber la crise par le droit
Une fois qu’elle est dite en droit, la crise devient un objet de droit. C’est-à-dire une composante à part entière du récit fictionnel qui articule l’ordre juridique. Pour la décrire il est fait usage de mots qui la caractérisent juridiquement et déterminent le régime qui lui est applicable. Cette opération de qualification qui consiste à inclure des données de fait dans des catégories juridiques est l’étape cruciale qui, au terme d’un travail d’interprétation constructive, décide de la version juridique des faits qui sera choisie.
Parce que la crise suggère la rupture, l’Etat ne peut se contenter via le discours des acteurs - législateurs, juges - de la dire. Il lui faut montrer qu’il la surmonte. Autrement dit, il doit donner à voir une fracture réduite, mettre en scène la contention du désordre, et par là même affirmer sa propre continuité. La phase aiguë surmontée, une autre forme de désordre ou de malaise surviendra le cas échéant, avec le développement de controverses dans les tribunaux et les sphères académique et médiatique.
A- Réduction de la fracture
Une crise que le droit sait traiter en adaptant la règle ordinaire à l’extraordinaire en est-elle encore une ? La question est épineuse. On se bornera à avancer que le discours juridique s’appliquera à plaider son traitement et sa réduction sauf à laisser penser que l’entreprise juridique a échoué.
La première question qui se pose est celle de l’existence d’une solution pertinente. Il revient au discours juridique de défendre la complétude de l’ordre juridique ou encore l’absence de lacune. On peut, de manière purement logique, arguer qu’un ordre juridique ne peut comporter de lacune puisque ce que le texte juridique ne dit pas explicitement, il le dit « en creux » ou a contrario. Kelsen, grand juriste positiviste du XXe siècle indique dans son ouvrage majeur Théorie pure du droit que « lorsque l’ordre juridique n’établit pas l’obligation d’un individu d’adopter une certaine conduite, il permet la conduite contraire » [24]. Mais à ceci, on objectera que d’un point de vue empirique et pragmatique, la solution adéquate ne surgira pas nécessairement de ce raisonnement. La lacune ou « manque de droit » est bien un argument susceptible de mettre en cause la logistique d’un projet politique.
De fait, on a déjà relevé le souci des législateurs d’organiser une pré-diction permettant de lever tout soupçon d’impéritie à leur encontre. Et puis, pour pallier le risque d’un « imprévu », il est admis - au moins implicitement - que les acteurs du système, dont au premier chef les juges, disposent des ressources d’un travail d’interprétation des textes qui permet de « découvrir » des significations opératoires [25].
Alors, de trois choses l’une : ou bien l’hypothèse de la crise a été envisagée et une solution d’exception ou une faculté de déroger à la règle de principe ont été prévues, ou bien une réponse juridique à celle-ci est imaginée en urgence (nouveau texte, nouvelle lecture de l’existant), ou enfin on estime qu’elle entre dans le champ d’application du droit commun.
Ce dernier cas de figure est intéressant car il s’inscrit dans une démarche visant à édulcorer le fait pour en faire une sorte d’événement que l’arsenal juridique général peut traiter. La formule d’Antoine Bailleux précitée - « Dissoudre l’événement ou exposer la crise ? » - résume bien l’alternative qui souvent - pas toujours- s’offre à ceux qui sont chargés de produire une réponse juridique. Une lecture volontariste des textes permet de « dilater » les catégories qu’ils formulent, afin d’y accueillir des conjonctures atypiques. Ainsi, de même que le discours peut « faire » la crise, il peut ne pas la « faire » ou la « défaire ».
Banalisation, dédramatisation, minoration… le langage juridique recourt à toutes les ressources du langage ordinaire pour mener la politique juridique qui a été choisie. A ce titre, les « notions à contenu variable » [26], les standards [27], les notions floues [28] … correspondent chez le législateur à une volonté claire de ménager une large marge de manœuvre à l’organe d’application de la règle. Ces mots exprimant une valeur sans en donner la mesure sont un redoutable instrument de régulation du propos. Tout est dit, rien n’est arrêté.
Le droit de la police administrative met en évidence cette technique ou tactique d’écriture. Elle se définit comme l’activité de service public qui tend à assurer le maintien de l’ordre public. Celui-ci, entendu de manière générale, est décliné à partir des notions de « bon ordre », « sûreté », « sécurité » et « salubrité » publiques » [29], « tranquillité publique », « respect de la dignité de la personne humaine » [30]. Il est, en outre, défini à partir de préoccupations propres à certains objets tels que la protection de la santé publique à laquelle la police sanitaire est dédiée. Les notions mobilisées sont, du fait de leur « texture ouverte » [31], aptes à accueillir l’exceptionnel, l’extraordinaire… sans recourir à un dispositif « de rupture ».
On trouve dans la jurisprudence le même procédé discursif avec le raisonnement de proportionnalité. Le Conseil constitutionnel rappelle, par exemple, dans sa décision du 11 mai 2020 relative à la loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire [32] que « La liberté individuelle, dont la protection est confiée à l’autorité judiciaire, ne saurait être entravée par une rigueur non nécessaire. Les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées aux objectifs poursuivis ».
On précisera enfin, que cette normalisation de la crise est opérée parfois d’une manière plus flagrante, et par conséquent plus contestable, avec le prolongement de l’état d’exception dont on a eu des illustrations avec les prorogations de l’état d’urgence sanitaire entre 2020 et 2021 ou de l’état d’urgence lié aux attentats terroristes entre 2015 et 2017.
Au total, il apparaît qu’à partir du moment où la crise n’est plus signalée par un décrochage conceptuel, elle est, avec le secours du performatif, comme dissoute ou absorbée dans une apparence de normalité.
B- Déplacement de la crise
L’appréciation des faits en droit, l’interprétation des énoncés contenus dans des dispositifs textuels ou des décisions juridictionnelles, les modalités du raisonnement juridique… autant de sujets de divergences et affrontements, a fortiori en présence d’un désordre caractérisé.
Une fois qu’une réaction juridique est établie, vient le temps du discours à son propos. Celui-ci est l’œuvre des experts, issus du monde académique ou de celui des praticiens. Les discussions de colloques, les disputes de prétoires, les travaux de recherche réservés à des publics avertis, les commentaires de vulgarisation diffusés dans les médias… voilà tout ce qui donne matière dans un autre espace-temps à des séquences de doutes voire d’ébranlements juridico-juridiques.
En effet, le débat qui s’installe lorsque la logique juridique est poussée dans ses derniers retranchements, embarque avec lui le fracas des contestations qui n’ont pas été étouffées par l’état d’exception.
Les juristes aiment ce genre de joute et la pratiquent avec délectation, le temps d’un entre soi raffiné et avant que des enjeux plus concrets ne les rattrapent (ceux d’une loi ou d’un contentieux par exemple).
Mais ils savent que le terrain devient périlleux quand des interrogations philosophiques, sociales et politiques surplombent leurs querelles.
Le discours métajuridique n’est, par conséquent, jamais purement et strictement centré sur la chose juridique. En séquence paroxystique liée à des événements profondément déstabilisateurs, la rationalité juridique est lézardée de considérations exogènes véhiculées par ces mots « valises » qui charpentent le langage, qu’il soit scientifique ou prosaïque.
Les revues spécialisées sont remplies d’études et de commentaires produits « à chaud » par des juristes qui tentent vaillamment de rester dans leur office tout en sachant qu’ils n’y parviendront pas vraiment. Leur point de vue n’est pas que savant, il est un discours conduit « avec les moyens du bord », un langage charriant avec lui des images et des suggestions en perpétuel mouvement.
Le répertoire des juristes est plus riche et plus varié qu’eux-mêmes ne le soupçonnent ou le revendiquent. L’art de dire le droit est finalement assez peu juridique.
